sábado, 8 de enero de 2011

PATRIA POTESTAD

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PATRIA POTESTAD

Concepto
  
   En relación con nuestro derecho tradicional  se definía la patria potestad como el régimen de protección de los menores no emancipados, donde la protección de estos, esta encomendada a sus padres. Dicha definición no seria exacta para otros derechos que no reconocen a los padres la patria potestad (sino la tutela) sobre sus hijos naturales, por lo demás, debe destacarse que se define la patria potestad, como régimen de protección y no simplemente como un régimen de incapaces, porque la patria potestad, además de subsanar la incapacidad del hijo, provee al gobierno de su persona.
   En relación con nuestro derecho tradicional era muy frecuente definir la patria potestad, como el conjunto de derechos, deberes y poderes de los padres sobre la persona y bienes de sus hijos menores no emancipados. Pero esta definición ameritaba ciertas observaciones:
  
    1º) Existían derechos y deberes de los padres sobres sus hijos menores no emancipados que no solo se referían a esa categoría de hijos y que por ser consecuencia directa y general de la paternidad no formaban parte de la patria potestad.
   2º) La patria potestad, no comprendía derechos de los padres frente a los hijos sino que las facultades que aquellos tenían sobre estos eran entre padres e hijos, poderes y no derechos. En efecto, dichas facultades se conferían a los padres, no en verdaderos derechos, sino en beneficio de los hijos y a titulo de medios que permitían a los padres cumplir con los deberes que tenían frente a sus hijos. De modo pues, que no cabía calificar dichas facultades como derechos de los padres frente a los hijos (aunque frente a los terceros tales facultades, a veces, si constituían verdaderos derechos). Así, por ejemplo, la facultad de corregir al hijo no era un derecho del padre frente al hijo, pues no se deba interés del padre, sino interés del hijo y como medio para que el padre pudiera cumplir sus deberes de dirigir la persona del hijo.
   La LOPNA declara que “Se entiende por patria potestad el "Conjunto de Deberes y Derechos de los de los padres en relación con los hijos que no han alcanzado la mayoridad", y que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos” (art. 347). (ojo), "Lamentablemente no incluyó lo “poderes” correspondientes e insiste en hablar solamente de “derechos”

Principios que Rigen la Patria Potestad
   Se puede decir que los principios que rigen la Patria Potestad en nuestro derecho son tres:
1.- La patria potestad es exclusivamente un régimen de protección.
2.- la patria potestad es un régimen de protección que solo se aplica a los menores no emancipados.
3.- la patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de quienes están sometidos a ella porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de estos.

Titularidad de la Patria Potestad
   En principio, la titularidad de la patria potestad correspondía tanto al padre como a la madre (C.C. art. 261), y cuando el menor había sido adoptado, también al adoptante o adoptantes.

Ejercicio de la Patria Potestad
   La titularidad de la patria potestad no confería al padre o a la madre el ejercicio actual de la misma, sino que solo tenían el efecto de darle la posibilidad de tal ejercicio. Era pues condición necesaria, pero no suficiente, para ejercer la patria potestad. En efecto.

A) La ley establecía ciertos supuestos de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, en los cuales el titular de la misma quedaba impedido de ejercerla mientras subsistieran esas causas.
B) Por otra parte, la ley, según los casos, concedía conjuntamente el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores o lo concedía solo a uno de ellos de acuerdo con un orden establecido entre los padres titulares de la patria potestad.

Causas de Exclusión de la Patria Potestad
A) La presunción de ausencia (C.C.) art. 420) e incluso la no presencia (C.C. art. 262).
B) La sujeción del padre o de la madre a tutela de entredichos (C.C. art. 262).
C) La imposibilidad de hecho – por causa – de ejercer las funciones inherentes a la patria potestad (C.C. art. 262) declarada por el juez de menores.
D) En su caso, la falta de reconocimiento voluntario del hijo natural.

Extinción de la Patria Potestad
   La ley por otra parte prevé la extinción de la patria potestad (L.O.P.N.A; art. 356), que implica que el padre o la madre correspondiente pierden la patria potestad sin tener derecho a solicitar que se restituya; pero que en la mayoría de los casos no es una sanción.
   La extinción en dos casos implica necesariamente que la patria potestad se extingue respecto de ambos padres. Así ocurre con la mayoridad del hijo o con cu emancipación porque en tales hipótesis el hijo ya no estaría sometido a protección bajo el régimen de patria potestad sino que no requiere de ningún régimen de protección o requiere de otro distinto.
   En los demás casos, la patria potestad se extingue respecto de uno solo de los padres. Así ocurre con la muerte del padres o de la madre, la reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria potestad y el hecho de dar su consentimiento para que otra persona adopte al hijo, salvo cuando se trate de la adopción del hijo por el otro conyugue.

Privación de la Patria Potestad
A) La medida en cuestión implica la perdida del ejercicio de la patria potestad por decisión judicial con la salvedad de que reunidas ciertas condiciones los padres afectados por ella pueden solicitar y obtener de nuevo el ejercicio del que fueran privados. Por esa razón la LOPNA no incluye la privación en la extinción de la titularizad de la patria potestad como era tradicional hacerlo, pues la nueva ley reserva la expresión “extinción de la patria potestad” para los casos en que el progenitor afectado jamás podrá volver a ejercer esa patria potestad.
B) Las causales de privación de la patria potestad no son “automáticas” sino “facultativas”, de modo que el juez puede y debe tomar en cuenta “la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos” para decretar la medida o no (L.O.P.N.A.., art. 352, últ. Ap.); si bien la decisión de decretarla “debe estar fundada en la prueba” de una o mas de las causales que prevé la ley (L.O.P.N.; art. 353).
C) Las causales por las cuales el padre, la madre o ambos pueden ser privados de la patria potestad de sus hijos están enumeradas en el art. 352 de la L.O.P.N.A. y en concreto son cuando:

a) Los maltraten física, mental o moralmente.
b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo.
c) Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad.
d) Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.
e) Abusen de ellos sexualmente o los expongan a la explotación sexual.
f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármacodependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando estos hechos no acarreen sanción panal para su autor.
g) Sean condenados por hechos punibles cometidos contra el hijo.
i) Se nieguen a prestarles alimentos.
j) Inciten, faciliten o permiten que el hijo ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.

En la preocupación de evitar injusticias, la ley expresa que la falta o carencia de recursos materiales no constituye, por si sola, causal para la privación de la patria potestad. De ser este el caso, el niño o el adolescente deben permanecer con sus padres sin perjuicio de la inclusión de los mismo en uno o más de los programas legalmente procedentes.

D) El juez no puede declarar la privación de la patria potestad de oficio, sino “a solicitud de parte interesada” y “se considera parte interesada (L.O.P.N.A., art. 353, encab.):
a) “El otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad”.
b) “El ministerio publico, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda” .
c) “El consejo de protección”.

Restitución de la Patria Potestad
   La privación de la patria potestad no esta concebida como una medida irrevocable, toda vez que la persona afectada por ella pueda regenerara. Sin embargo, la ley permite y exige que el padre o la madre privados de la patria potestad soliciten que se le restituya, “transcurrido que sean dos años de la sentencia firme que la decreto” L.O.P.N.A.., art. 355).
   Esa solicitud debe ser notificada al Ministerio Público y “de ser al caso, a la persona que interpuso la acción de privación o al Consejo de Protección” (L.O.P.N.A. art. 355)
   Por ultimo se establece que “la solicitud de restitución de la patria potestad debe estar fundada en la prueba de hacer cesado la casual o causales que motivaron la privación” (L.O.P.N.A-…, art. 355).





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